La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone, en su artículo 8.3, que la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Asimismo, se establece que las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la Legislación General de Funcionarios.

Antes del EBEP, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, disponía que el funcionario declarado en la situación de suspenso queda privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos y prerrogativas anejos a su condición de funcionario, pudiendo decretarse una suspensión provisional o firme (art. 47). En relación con la suspensión provisional, que es la que analizamos, el artículo 48 establecía que sólo acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que instruya al funcionario, teniéndose derecho a percibir en esta situación el 75% de su sueldo y la totalidad del complemento familiar, salvo en caso de incomparecencia o declaración de rebeldía (artículo 49). En cuanto al límite temporal, se disponía que el tiempo de suspensión provisional, como consecuencia de expediente disciplinario, no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

Por su parte, el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, dispone en su artículo 24 que se puede acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no hubiera sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento. Esta suspensión, cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los artículos 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.

En relación con esta normativa y la Policía Nacional, el Tribunal Supremo fijó como doctrina legal lo siguiente: [Sentencia de 19 julio 1994, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, Recurso núm. 6100/1992  Ponente: Excmo Sr. Angel Rodríguez García, Ref. RJ 1994\6494]

“Que en los casos en que se tramite simultáneamente expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos contra un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la autoridad administrativa competente puede prolongar la situación de suspensión provisional acordada en el expediente disciplinario hasta que recaiga resolución definitiva en el ámbito penal, en cuyo caso el régimen retributivo del funcionario suspenso, aunque la suspensión de funciones se prolongue más de seis meses, sigue siendo el mismo, es decir, el establecido en el art. 49.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, teniendo en cuenta, en su caso, las singularidades recogidas en el art. 34.5 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía».

En ese caso, la resolución administrativa anulada, del Director General de la Policía, había denegado la petición del recurrente de que le fuera reconocido el derecho a la percepción de la totalidad de sus retribuciones sin detracción alguna y el abono de la parte detraída desde que se cumplieron los seis meses de suspensión de funciones, acordada con carácter provisional a raíz de la incoación contra el mismo de un expediente disciplinario para depurar las responsabilidades administrativas en que hubiera podido incurrir como consecuencia de la instrucción de un sumario por presunto delito de cohecho.

En esa Sentencia, el Tribunal Supremo declaró:

“La suspensión, ya sea provisional o firme, es una situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado -«ministerio legis»- del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario [artículos 47 de la Ley de Funcionarios y 21 del Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por Real Decreto 730/1986, de 11 abril].

Sin embargo, la suspensión provisional, que puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario, se singulariza frente a la suspensión firme -que es la impuesta en virtud de condena penal o de sanción disciplinaria- porque el funcionario suspenso tiene derecho a percibir, mientras permanece en la situación de suspensión provisional, el 75 por 100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias (así como la totalidad de la ayuda familiar), con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras dure dicho procedimiento [artículos 48 y 49 de la Ley de Funcionarios y 22 del Reglamento de Situaciones Administrativas, en relación con el artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 enero, y con la Ley Orgánica 7/1988, de 28 diciembre, de modificación de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal].

Expuesto, a grandes rasgos, el régimen jurídico de la suspensión provisional en el ámbito de la legislación general de funcionarios, hay que indicar que coincide sustancialmente con el previsto en la legislación propia del Cuerpo Nacional de Policía. Así puede inferirse de lo dispuesto en el artículo 28.6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el que se hace expresa remisión a aquélla. Cierto que en él se deja a salvo lo establecido en el artículo 8.3 de dicha Ley, pero la remisión a este precepto no tiene el significado que pretende darle la sentencia residenciada.

El artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, que contempla precisamente el caso de autos -tramitación simultánea de expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos-, permite que las medidas cautelares que se adopten puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento, o lo que es igual, hasta que se produzca tal evento se puede mantener la situación de suspensión provisional [artículo 34.4 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 julio] con sus efectos consiguientes. La salvedad que a continuación hace, respecto a la suspensión del sueldo, para decir «que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios», no lleva consigo la limitación temporal que propugna la sentencia recurrida. Lo que se pretende dejar a salvo es el régimen retributivo reducido del funcionario suspenso, aunque se prolongue más de seis meses su suspensión provisional, en otras palabras, el artículo 8.3, a que nos venimos refiriendo, remite al apartado 1, no al apartado 2, del artículo 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aunque la posterior publicación del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía obliga a tener en cuenta el derecho del suspenso provisional a percibir, en su caso, las pensiones por condecoraciones y mutilación.

En definitiva, resumiendo cuanto se acaba de exponer, no es lícito disociar la situación de suspensión provisional de funciones de los efectos económicos derivados de esta situación administrativa, que no varían aunque se prolongue aquélla hasta la conclusión de la causa penal, razón por la cual no podemos compartir la doctrina contenida en la sentencia apelada, que reconoce al recurrente el derecho a percibir la totalidad del sueldo, trienios y pagas extraordinarias a partir del cumplimiento del sexto mes de suspensión provisional -no así las retribuciones complementarias-, como tampoco la tesis del Abogado del Estado cuando arguye que nada obsta a que la autoridad administrativa mantenga la medida cautelar en cuanto al empleo y la alce en cuanto al sueldo, afirmación difícil de cohonestar con lo que sostiene respecto a la gravedad que entraña el reconocimiento del derecho al suelo efectuado por el Tribunal «a quo», que no hay que olvidar mantiene la suspensión provisional del recurrente”.

Pues bien, con la promulgación del EBEP, el panorama cambia radicalmente:

El artículo 98.3 EBEP establece:

“3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.
Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión”.

En la tramitación parlamentaria, el proyecto inicial del art.98 EBEP no sufrió ninguna modificación, si bien interesa destacar que tanto en el Congreso como en el Senado, el Grupo Popular propuso una enmienda que no fue aprobada, en virtud de la cual se proponía la siguiente redacción:

“5. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

No obstante, la Administración podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los empleados públicos contra los que se hubiera dictado auto de procesamiento o de apertura de juicio oral, conforme a las mismas normas procesales, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no hubiera sido adoptada por el órgano judicial competente.”

Vid Enmiendas del G.Popular nº 429 (Congreso, 24/11/06) y nº 149 (Senado, 21/2/07), según BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, VIII LEGISLATURA, PROYECTO DE LEY 121/000094 Estatuto Básico del Empleado Público.

Por lo tanto, y como conclusión de este informe, si dicha Enmienda no fue aprobada es porque el legislador no ha querido que la Administración pueda prolongar la suspensión provisional de funciones, más allá del límite máximo de los seis meses, una vez el juez haya levantado las medidas cautelares adoptadas (desde luego, la prisión preventiva, pero también si el juez penal cautelarmente impide al funcionario el desempeño de sus funciones), lo que parece haber sido ignorado por determinadas Administraciones públicas (por ejemplo, el Ayuntamiento de Colsada en el famoso caso de la Operación Bloque).

Ignacio Ucelay Urech

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