Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 142/2009, de 15 de junio de 2009.-

Resumen del caso planteado: Dos Policías Locales denuncian a un ciudadano por varias infracciones de tráfico y, a su vez, éste les denuncia en el Ayuntamiento –la Sentencia que se analiza no hace referencia a que lo hiciera también por vía penal- por “abuso de autoridad, intimidación y amenazas”. El Ayuntamiento abre “información reservada”, es decir, antes de la incoación de cualquier expediente sancionador contra los agentes. Cuando declaran en ese trámite los Policías niegan los hechos, pero ante la pregunta del Instructor de si querían añadir algo más, al parecer faltaron a la verdad, es decir, mintieron, al decir que la versión del ciudadano en su denuncia era distinta de la ofrecida en otros escritos. Con ello, la Sentencia considera que los agentes vienen a imputar al ciudadano la presentación de una denuncia falsa. Finalmente, dichos Policías son sancionados por atentar contra la dignidad del ciudadano, y tanto en la vía judicial ordinaria como en su recurso de amparo ante el TC alegan su derecho constitucional a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.

La decisión del Tribunal Constitucional: El TC desestima la pretensión de los Policías y confirma la sanción, subrayando que, como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se encuentran en una posición jurídica que difiere de la del resto de los ciudadanos, de la que derivan deberes especiales para con la Administración y con los administrados, ligados a la autoridad de la que están investidos y una mayor exigibilidad de rigor en las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus cargos, “incluso cuando se investigan hechos de los que pueden derivarse responsabilidades administrativas” (como sucede en la información reservada abierta tras la denuncia del ciudadano).

Comentarios: La Sentencia que analizamos tiene una doble lectura. En cuanto a la primera de ellas, diversos medios de comunicación se han hecho eco del pronunciamiento del Tribunal constitucional, subrayando que a partir de ahora los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no tienen derecho a mentir en casos como el resuelto que, dicho sea de paso, suelen repetirse con cierta asiduidad. Desde este punto de vista, es evidente que la Sentencia destaca que los derechos analizados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable no son absolutos, sino que tienen límites que no pueden ser traspasados.

Pero la otra lectura, y lo verdaderamente importante de la Sentencia, es que declara la aplicabilidad de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE) en el curso de las actuaciones informativas o preliminares incoadas por la Administración, asimilando éstas a los propios expedientes disciplinarios, y de ahí la disconformidad del Magistrado que firma el voto particular. Es decir, en esta sentencia, el TC consagra el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (aunque cabría hacerlos extensivos a todos los empleados públicos) en las diligencias de investigación de hechos de los que puedan derivarse responsabilidades administrativas. Ello implica que los empleados públicos pueden legítimamente negarse a responder a las preguntas que se le formulen verbalmente, o a redactar informes escritos, sobre cualquier hecho del que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria.

Como consejo práctico general, se puede decir que cuando un agente “sospecha” que una intervención o unos hechos le puede traer problemas “internos”, es decir, por los que puede ser sancionado disciplinariamente, al ser requerido por el respectivo departamento de asuntos internos para declarar (verbalmente o por escrito) siempre debe personarse o contestar al requerimiento escrito, pero puede legítimamente guardar silencio y no contestar a alguna, o incluso todas, las preguntas formuladas acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, máxime cuando en ese momento no se le va a permitir el acceso a la denuncia que ha originado la investigación ni a los informes de los superiores y documentos o grabaciones que suelen obrar en esas primeras diligencias previas o informativas.

No es muy recomendable, por tanto, declarar abiertamente sobre los hechos que se investigan, confiando en que esa colaboración será valorada a la hora de decidir si se archiva el expediente. Por otro lado, se suele creer, erróneamente, que “quien calla otorga”, y que no contestar a las preguntas del departamento de asuntos internos implica la asunción de los hechos.

La experiencia demuestra que cuando la Administración quiere sancionar a un componente, por las razones que sean, se suele buscar el más mínimo pretexto para conseguir ese propósito (el caso que resuelve la Sentencia que analizamos es un claro exponente de ello). ¿Cuántas irregularidades que cometen los superiores no se investigan ni se sancionan y, por el contrario, cuántas nimiedades se elevan a la categoría de infracción para tener “controlados” a los inferiores?.

Precisamente por ello, las declaraciones iniciales efectuadas sin recabarse previamente el consejo de un abogado, y sin ver antes el expediente, suelen ser el caldo de cultivo para la comisión de errores o inexactitudes que luego serán aprovechadas de forma inmisericorde por el órgano sancionador. No se trata tanto de obstaculizar una investigación, sino más bien de no dar oportunidades a quien quiere sancionarnos. Debe también tenerse en cuenta que el expediente sancionador consta de varias fases y en él podremos presentar varios escritos de alegaciones, por lo que tendremos varias oportunidades para defendernos. Como en otros ámbitos, las prisas en la defensa no suelen ser buenas consejeras.

En conclusión, la Sentencia del TC, que aparentemente supone una restricción en los derechos fundamentales de los miembros de las FFCC de Seguridad, tiene una “lectura positiva”, y es la de permitir una defensa más eficaz fuera del expediente sancionador.

Ignacio Ucelay Urech

El texto íntegro de la Sentencia puede encontrarse aquí.

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La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone, en su artículo 8.3, que la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Asimismo, se establece que las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la Legislación General de Funcionarios.

Antes del EBEP, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, disponía que el funcionario declarado en la situación de suspenso queda privado temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos y prerrogativas anejos a su condición de funcionario, pudiendo decretarse una suspensión provisional o firme (art. 47). En relación con la suspensión provisional, que es la que analizamos, el artículo 48 establecía que sólo acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que instruya al funcionario, teniéndose derecho a percibir en esta situación el 75% de su sueldo y la totalidad del complemento familiar, salvo en caso de incomparecencia o declaración de rebeldía (artículo 49). En cuanto al límite temporal, se disponía que el tiempo de suspensión provisional, como consecuencia de expediente disciplinario, no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

Por su parte, el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, dispone en su artículo 24 que se puede acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no hubiera sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento. Esta suspensión, cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los artículos 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.

En relación con esta normativa y la Policía Nacional, el Tribunal Supremo fijó como doctrina legal lo siguiente: [Sentencia de 19 julio 1994, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, Recurso núm. 6100/1992  Ponente: Excmo Sr. Angel Rodríguez García, Ref. RJ 1994\6494]

“Que en los casos en que se tramite simultáneamente expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos contra un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la autoridad administrativa competente puede prolongar la situación de suspensión provisional acordada en el expediente disciplinario hasta que recaiga resolución definitiva en el ámbito penal, en cuyo caso el régimen retributivo del funcionario suspenso, aunque la suspensión de funciones se prolongue más de seis meses, sigue siendo el mismo, es decir, el establecido en el art. 49.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, teniendo en cuenta, en su caso, las singularidades recogidas en el art. 34.5 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía».

En ese caso, la resolución administrativa anulada, del Director General de la Policía, había denegado la petición del recurrente de que le fuera reconocido el derecho a la percepción de la totalidad de sus retribuciones sin detracción alguna y el abono de la parte detraída desde que se cumplieron los seis meses de suspensión de funciones, acordada con carácter provisional a raíz de la incoación contra el mismo de un expediente disciplinario para depurar las responsabilidades administrativas en que hubiera podido incurrir como consecuencia de la instrucción de un sumario por presunto delito de cohecho.

En esa Sentencia, el Tribunal Supremo declaró:

“La suspensión, ya sea provisional o firme, es una situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado -«ministerio legis»- del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a su condición de funcionario [artículos 47 de la Ley de Funcionarios y 21 del Reglamento de Situaciones Administrativas, aprobado por Real Decreto 730/1986, de 11 abril].

Sin embargo, la suspensión provisional, que puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario, se singulariza frente a la suspensión firme -que es la impuesta en virtud de condena penal o de sanción disciplinaria- porque el funcionario suspenso tiene derecho a percibir, mientras permanece en la situación de suspensión provisional, el 75 por 100 de su sueldo, trienios y pagas extraordinarias (así como la totalidad de la ayuda familiar), con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras dure dicho procedimiento [artículos 48 y 49 de la Ley de Funcionarios y 22 del Reglamento de Situaciones Administrativas, en relación con el artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 enero, y con la Ley Orgánica 7/1988, de 28 diciembre, de modificación de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal].

Expuesto, a grandes rasgos, el régimen jurídico de la suspensión provisional en el ámbito de la legislación general de funcionarios, hay que indicar que coincide sustancialmente con el previsto en la legislación propia del Cuerpo Nacional de Policía. Así puede inferirse de lo dispuesto en el artículo 28.6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el que se hace expresa remisión a aquélla. Cierto que en él se deja a salvo lo establecido en el artículo 8.3 de dicha Ley, pero la remisión a este precepto no tiene el significado que pretende darle la sentencia residenciada.

El artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, que contempla precisamente el caso de autos -tramitación simultánea de expediente disciplinario y procedimiento penal por los mismos hechos-, permite que las medidas cautelares que se adopten puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento, o lo que es igual, hasta que se produzca tal evento se puede mantener la situación de suspensión provisional [artículo 34.4 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 julio] con sus efectos consiguientes. La salvedad que a continuación hace, respecto a la suspensión del sueldo, para decir «que se estará a lo dispuesto en la legislación general de funcionarios», no lleva consigo la limitación temporal que propugna la sentencia recurrida. Lo que se pretende dejar a salvo es el régimen retributivo reducido del funcionario suspenso, aunque se prolongue más de seis meses su suspensión provisional, en otras palabras, el artículo 8.3, a que nos venimos refiriendo, remite al apartado 1, no al apartado 2, del artículo 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aunque la posterior publicación del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía obliga a tener en cuenta el derecho del suspenso provisional a percibir, en su caso, las pensiones por condecoraciones y mutilación.

En definitiva, resumiendo cuanto se acaba de exponer, no es lícito disociar la situación de suspensión provisional de funciones de los efectos económicos derivados de esta situación administrativa, que no varían aunque se prolongue aquélla hasta la conclusión de la causa penal, razón por la cual no podemos compartir la doctrina contenida en la sentencia apelada, que reconoce al recurrente el derecho a percibir la totalidad del sueldo, trienios y pagas extraordinarias a partir del cumplimiento del sexto mes de suspensión provisional -no así las retribuciones complementarias-, como tampoco la tesis del Abogado del Estado cuando arguye que nada obsta a que la autoridad administrativa mantenga la medida cautelar en cuanto al empleo y la alce en cuanto al sueldo, afirmación difícil de cohonestar con lo que sostiene respecto a la gravedad que entraña el reconocimiento del derecho al suelo efectuado por el Tribunal «a quo», que no hay que olvidar mantiene la suspensión provisional del recurrente”.

Pues bien, con la promulgación del EBEP, el panorama cambia radicalmente:

El artículo 98.3 EBEP establece:

“3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.
Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión”.

En la tramitación parlamentaria, el proyecto inicial del art.98 EBEP no sufrió ninguna modificación, si bien interesa destacar que tanto en el Congreso como en el Senado, el Grupo Popular propuso una enmienda que no fue aprobada, en virtud de la cual se proponía la siguiente redacción:

“5. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

No obstante, la Administración podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los empleados públicos contra los que se hubiera dictado auto de procesamiento o de apertura de juicio oral, conforme a las mismas normas procesales, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no hubiera sido adoptada por el órgano judicial competente.”

Vid Enmiendas del G.Popular nº 429 (Congreso, 24/11/06) y nº 149 (Senado, 21/2/07), según BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, VIII LEGISLATURA, PROYECTO DE LEY 121/000094 Estatuto Básico del Empleado Público.

Por lo tanto, y como conclusión de este informe, si dicha Enmienda no fue aprobada es porque el legislador no ha querido que la Administración pueda prolongar la suspensión provisional de funciones, más allá del límite máximo de los seis meses, una vez el juez haya levantado las medidas cautelares adoptadas (desde luego, la prisión preventiva, pero también si el juez penal cautelarmente impide al funcionario el desempeño de sus funciones), lo que parece haber sido ignorado por determinadas Administraciones públicas (por ejemplo, el Ayuntamiento de Colsada en el famoso caso de la Operación Bloque).

Ignacio Ucelay Urech

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La pregunta puede parecer un poco extraña puesto que partimos del hecho de que el contrato de alquiler ya ha sido resuelto, sin embargo es más frecuente de lo que uno pueda imaginarse. El supuesto más típico es aquel en el que el propietario ha demandado al inquilino ejercitando una acción de desahucio por falta de pago o bien por necesidad, se ha dictado una sentencia firme que ha declarado resuelto el contrato y el Juzgado ha concedido un plazo determinado para que el arrendatario lleve a cabo el desalojo del inmueble pero éste, en cambio, no se va hasta que le echan mediante el lanzamiento vía judicial y, además, deja de pagar la renta estipulada en el contrato desde la resolución hasta la ejecución forzosa.

En tal caso, la Jurisprudencia ha entendido que pese a que el contrato se encuentra formalmente resuelto, la obligación de pagar el alquiler subsiste para el inquilino puesto que se está produciendo una ocupación ilegítima de la finca y el arrendador no tiene por qué sufrir pérdida patrimonial ninguna por dicha causa.

Efectivamente, en estos casos no solamente hay que dejar claro que el mero hecho de que el arrendador reclamara el pago de la renta al inquilino precarista no rehabilita el contrato que se había resuelto sino que, además, el fundamento de dicha reclamación no se encuentra ya en la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), sino en el Derecho Común, esto es, en el Código Civil. En concreto, hay que buscarla en los preceptos que justifican las pretensiones de indemnización por los daños y perjuicios irrogados. Sin embargo, sí es cierto que el parámetro para medir el daño se suele concretar en la renta que hubiera debido pagar el ocupante de acuerdo a la renta prevista en el contrato resuelto.

Así, se parte del hecho de que la ocupación del inmueble por parte del inquilino cuando ya no tiene título para ello (pues se ha resuelto), incumple la obligación del arrendatario de devolver el inmueble en el momento fijado en el contrato (el artículo 1.565 CC establece que: “Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo determinado, concluye el día prefijado sin necesidad de requerimiento”), por lo que de no hacerlo se estaría ocasionando un perjuicio grave al arrendador que no puede disponer del inmueble para rentabilizarlo como tenga por conveniente, daño por el que hay que responder en base a la disposición básica de Derecho de Daños que establece el artículo 1.101 CC que dispone, al efecto, que: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

Existe otro fundamento para reclamar, que es de construcción jurisprudencial, que acude en auxilio de esta pretensión: la teoría del enriquecimiento injusto por la que se entiende, aplicada a este caso, que hay que compensar al arrendador que ha sufrido un empobrecimiento patrimonial al no poder ocupar, enajenar, alquilar… y no ha recibido ninguna contraprestación por parte del ocupante que ya carece de título que le legitime para seguir en la posesión y sin entregar la finca.

Por último, aunque no es esta una cuestión muy conocida lo cierto es que cada vez hay más resoluciones de “Jurisprudencia Menor” (la doctrina de las Audiencias Provinciales) y del propio Tribunal Supremo (“Jurisprudencia Mayor”) que se han pronunciado reiteradamente. Así entre las primeras cabe citar a las de Alicante, Madrid, Barcelona o Vizcaya y del segundo se podría citar la STS de 12 de febrero de 1999.

Carlos Ucelay Rodríguez - Salmones

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Para analizar si la medida a adoptar, consistente en la instalación de videocámaras que permitan filmar imágenes captadas en el interior de las dependencias de la empresa, es legal o, por el contrario, constituye una injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales de los trabajadores, es necesario, en primer lugar, identificar qué facultades o posibilidades de actuación menoscaba o restringe y, en segundo lugar, si esas facultades o posibilidades de actuación pertenecen al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

Los sistemas de videovigilancia, en principio, toman imágenes animadas de las personas que se hallan dentro del ámbito físico de observación. Toda la información que captan es susceptible de ser registrada de forma duradera, así como de ser analizada y reproducida, cuantas veces se desee, y utilizada para diversos fines.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en el ámbito del Derecho Laboral no existe una normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de control y vigilancia, consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los órganos jurisdiccionales los encargados de ponderar, en cada caso concreto, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador.

Aunque los derechos fundamentales potencialmente afectados por la utilización de la videovigilancia son numerosos, cabría destacar tres: el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, reconocidos en el artículo 18-1 de la Constitución Española (CE).

Ahora bien, los referidos derechos no son absolutos, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, como es el caso, a los efectos que aquí interesan, del poder de organización y control empresarial, que encuentra su fundamento jurídico, tanto en el propio contrato laboral, que, por definición, se presta dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona, como en la libertad de empresa, constitucionalmente garantizada en el artículo 38 de la CE.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento, por parte de los trabajadores, de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad debe ejercitarse, en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente dispone la normativa laboral [artículos 4-2.e) y 20-3 del ET].

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 98/2000, de 10 de abril, aunque ha admitido que “los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona”, no descarta que, “también en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral, puedan producirse intromisiones ilegítimas, por parte del empresario, en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre (…) los propios trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral”.

Concretamente, en lo que a la instalación de sistemas de videovigilancia se refiere, los Tribunales han precisado los límites del control empresarial, que pueden resumirse en tres:

Primero.- La laboralidad del control. El establecimiento de cámaras de vídeo queda limitado a finalidades de control y vigilancia de la actividad laboral, no pudiendo destinarse a objetivos distintos (STSJ Galicia, de 21 de abril de 1995).

Segundo.- El limitado ámbito físico del control. La instalación de cámaras debe efectuarse, exclusivamente, en lugares de prestación del trabajo y no en los espacios que, aún estando ubicados dentro de la empresa, están protegidos por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los trabajadores, como lo son las salas de descanso, servicios higiénicos, taquillas, armarios, etc. (STSJ Andalucía/Sevilla, de 17 de enero de 1994, STSJ Galicia, de 25 de enero de 1996, STSJ de Madrid, de 14 de septiembre de 2000).

Tercero.- El principio de proporcionalidad. En cualquier caso, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 66/1995, de 8 de mayo, 55/1996, de 28 de marzo, y 207/1996, de 16 de diciembre, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Y para comprobar si una medida es proporcionada, debe cumplir tres requisitos, a saber: a) Que sea idónea o susceptible de conseguir el objetivo propuesto; b) Que sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; c) Finalmente, que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

En cualquier caso, como decimos, serán los órganos jurisdiccionales los encargados de ponderar, en cada caso concreto, en qué circunstancias puede considerarse legítima la instalación de videocámaras que permitan filmar imágenes captadas en el interior de las dependencias de la empresa.

Inés Ucelay Urech.

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Llega el tiempo estival y con él la necesidad de instalar aparatos de aire acondicionado en viviendas y edificios y se plantea entonces determinar si es precisa la autorización de la comunidad de propietarios para ello y, en tal caso, qué mayoría se exige legalmente para obtener el acuerdo de autorización.

A la primera interrogante hemos de contestar que, en principio, si la instalación del aire conlleva la fijación en algún elemento de la fachada o de la cubierta del edificio de un aparato se precisaría la previa aprobación de la Comunidad de Propietarios. Históricamente, dado que se entendía que ello afectaba a un elemento estructural del inmueble, se precisaba la unanimidad. Este criterio se ha ido flexibilizando con el paso del tiempo y a día de hoy los tribunales solamente exigen un acuerdo por mayoría por aplicación del artículo 3.1 del Código Civil y en interpretación del propio espíritu de la reforma de la LPH de 1999.

En todo caso, antes de plantear la instalación hay que consultar los estatutos de la comunidad de propietarios para conocer si existen normas estatutarias que hayan previsto mayorías concretas necesarias para la adopción de los acuerdos de instalación e, incluso, que puedan prever los criterios sobre el lugar y/o forma en que ha de llevarse a cabo la misma (fachadas interiores, en cubierta o en terrazas, salida del aire…).

Una vez comprobado lo anterior, en la casuística es donde encontramos mayores problemas, como en casi todos los casos de Propiedad Horizontal, porque existen situaciones donde la instalación de estos aparatos ha venido siendo consentida o tolerada aunque no aprobada formalmente por la Junta de Propietarios. ¿Qué sucede entonces con las nuevas instalaciones?.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, a medida que este tipo de commodities, se ha ido consolidando ha entendido que la utilización del aire acondicionado se trata de un uso social que cada vez se va configurando más como un “irrenunciable” por cuanto contribuye notablemente a mejorar la calidad de vida (3.1. CC), por lo que no debe haber muchas trabas a su instalación pues en otro caso, además, se quebraría el principio de igualdad y el de equidad (principio éste básico de resolución de conflictos en Propiedad Horizontal), si bien, la misma debe hacerse con sujeción a determinados criterios en orden, sobretodo, a no romper la estética del edificio y no molestar con la salida de aire a los vecinos.

Dicho esto, como decimos, se ha abierto paso una importante línea jurisprudencial que ya ni siquiera exige la previa aprobación por mayoría en el seno de la comunidad de propietarios cuando existen otros aparatos ya instalados. En este caso, según la doctrina de las Audiencias provinciales de Zaragoza, Valencia, Madrid, Baleares y Murcia, entre otras, ello se podrá llevar a cabo si se cumplen determinados criterios o requisitos:

1.- Cuando el tamaño del aparato no sea desmedido

2.- Que la instalación del mismo no sea inamovible.

3.- Que no se realice la instalación en la fachada principal.

4.- Que no supongan la rotura de muros comunes.

5.- Que no causen daños específicos y sensibles a los demás propietarios: ruido excesivo, proyección de los gases a otras viviendas…

Carlos Ucelay Rodríguez - Salmones

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El pasado día 20 de enero de 2009 el sentencia-del-tribunal-de-justicia-gran-sala-de-20-de-enero-de-2009 ha dictado una importante sentencia en materia de vacaciones.

El TJCE deja sentado que el Derecho Comunitario, a través de la Directiva 2003/88/CE, garantiza el derecho de los trabajadores a las “vacaciones anuales retribuidas”, con independencia de su estado de salud y el derecho a la “licencia por enfermedad” cuando se esté incapacitado por el trabajo, sin permitir ningún tipo de excepción.

En efecto, según el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva, los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. El TJCE subraya que este derecho se reconoce a todo trabajador, con independencia de su estado de salud.

De este modo, un trabajador que durante todo el período de devengo de las vacaciones anuales no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar este derecho por haberse encontrado en situación de baja por enfermedad, tendrá derecho a disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas una vez finalizada la baja por enfermedad. Y ello porque se trata de un permiso garantizado por el Derecho Comunitario que no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho.

El TJCE matiza que, como una vez finalizada la relación laboral, ya no resulta posible disfrutar de modo efectivo las vacaciones anuales retribuidas, a fin de evitar que, como consecuencia de esta imposibilidad, el trabajador quede privado de todo disfrute del mencionado derecho, el mismo tendrá derecho a una compensación económica, con fundamento en el artículo 7, apartado 2, de la mencionada Directiva.

Para terminar, el TJCE añade que estos mismos derechos tendrán las trabajadoras que hayan estado de baja por maternidad.

REPERCUSIÓN EN NUESTRO DERECHO INTERNO: Aunque la incidencia de las bajas por maternidad o incapacidad temporal derivadas del embarazo, el parto o la lactancia natural en las vacaciones ya ha sido resuelta por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, al haber modificado el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, esta sentencia obliga a nuestros tribunales a cambiar su criterio sobre el disfrute de las vacaciones tras un período de incapacidad temporal derivado de enfermedad hasta que se reforme nuestra legislación.

Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que, salvo pacto en contrario entre empresa y trabajador, las vacaciones deben disfrutarse en el año natural en el que se devengan, lo que supone que los días que no se hayan disfrutado a 31 de diciembre del año en curso se pierden. A partir de ahora, el trabajador tendrá derecho a ellas aun cuando transcurra el año natural completo en situación de baja por enfermedad.

Inés Ucelay Urech.

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Establece el artículo 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), la responsabilidad de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal frente a reclamaciones de créditos por parte de terceros al prescribir que aquélla: “responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor”. A continuación, para mayor efectividad y garantía de su crédito, el mismo precepto permite al acreedor dirigirse contra la masa patrimonial de cada uno de los propios condueños en proporción a su cuota en la cosa común. Para ello, dispone la Ley que será necesario que: 1) se les haya requerido fehacientemente y 2) los mismos hayan formado parte del proceso.

El primer requisito no ofrece dudas. En cuanto al segundo, se trata del tipo de procedimiento que, según el sentir unánime de la doctrina y la jurisprudencia, ha de ser el judicial, es decir que ha de dirigirse una reclamación judicial contra cada uno de los copropietarios, además de la dirigida contra la comunidad.

Dicha regulación no solamente supone aumentar los problemas de todo tipo (éxito de las notificaciones, postulación…) que conlleva incrementar la existencia de múltiples demandados en el proceso, sino que se ve complementada por otra mención legal; la del artículo 22.2 que solamente permite hacer efectivo el cobro en proporción a la cuota de cada vecino. Y no solo eso, el carácter tuitivo de la LPH sobre los copropietarios también se expresa en la salvedad más importante de este derecho del acreedor; aunque se cumpla todo lo anterior, no se podrá hacer efectiva ninguna reclamación siempre que el copropietario demandado se encuentre al corriente del pago de los gastos de comunidad y lo acredite.

Es decir, que después de todo el viaje que hemos realizado, si el copropietario se encuentra al día en sus pagos a la comunidad, el resultado será que se habrá visto vacío de contenido el derecho de aquél que contrató con la comunidad (normalmente empresas de suministros o proveedoras de servicios a la comunidad como: eléctricas, gasistas, servicios de conservación y mantenimiento, aire acondicionado…).

A la vista de tal regulación nuestro parecer es que no es ésta la mejor manera de ofrecer seguridad jurídica a los terceros que contratan con las comunidades de propietarios, máxime cuando la litigiosidad de este ámbito social va en aumento.

No obstante lo anterior, no parece ofrecer dudas que la reclamación inicial contra la propia comunidad, en cuanto ente sin personalidad jurídica, podrá dirigirse también contra las cuotas futuras del fondo de reserva que por Ley debe dotar la comunidad de propietarios.

Carlos Ucelay Rodríguez - Salmones

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Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 (Sección Tercera, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco), sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo cuando se interpone contra una desestimación presunta por silencio y, posteriormente, no se amplía el objeto del recurso al dictarse la resolución expresa que confirma íntegramente el sentido del silencio.

Interpretación del art. 36.4 LJCA de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

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De acuerdo al apartado primero del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal: “Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad”.

Pese al tenor literal de dicho precepto, la instalación de este tipo de obras admite distintas posibilidades en las comunidades de vecinos.

En primer lugar, de acuerdo al artículo 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, la obra resultará obligatoria en el caso de que el importe de la misma no sobrepasa “tres mensualidades ordinarias de gastos comunes”.

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